疫情下销售海外进口口罩的法律风险

2020-02-28 投稿人 : www.chacha360.com 围观 : 1460 次

作者:哀悼。这是作者对法律图书馆和媒体的原创性贡献。

自从新皇冠肺炎爆发以来,“一个封面很难找到”更加突出。根据工业和信息化部发布的数据,中国面具的最高日产量为2000万只。如果将口罩分为四类:医用口罩、普通口罩、日常防护口罩和工业防尘口罩,医用口罩约占54%。相对于中国13.9亿的人口基数,这个数字显然微不足道。由于疫情下对口罩的巨大需求,各种渠道获取口罩的安全性和合法性成为一个值得关注的新问题。2020年2月10日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称《意见》),明确或强调了各类危害防疫的违法犯罪行为的处理标准。《意见》设置了两种涉及面具的刑事犯罪。一种是生产和销售不符合标准的医疗器械的犯罪。一是非法经营罪。我们应该如何识别销售海外进口面具的行为,这些行为在实践中更为常见?根据《意见》,如果代表他人购买大量进口面具并以盈利方式出售,则有可能导致犯罪。根据不同的情况判断一个人是否有罪是必要的。现在作者逐一分析几种常见情况如下。

案例1“跨境”销售进口口罩的企业

A是具有普通商品进出口资格的企业。该公司从韩国进口了一批KF94口罩,并以差价利润向中国大多数人出售。经过调查,一名男子根据非医疗器械申报进口了口罩。这批口罩在韩国的批发价约为每张8至9元,而国内每张25元的口罩售价约为1000万元。

在分析一个人的行为是否有被指控的风险时,有几个关键问题需要回答:1 .个人进口的口罩是否用于医疗保护?2.如果是,这些口罩是医疗器械吗?3.未经许可销售进口口罩是否违法?

第一个问题,A进口的口罩是用于医疗保护吗?如果一个男人进口的面具被用于一般生活目的,就没有法律风险。然而,在目前的疫情下,这种推断难以成立,进口口罩应考虑医疗保护。虽然一个人按照非医疗器械申报海关,但在疫情爆发后,可以假定绝大多数人购买口罩是基于他们对医疗保护目的的期望,而不是普通的防尘、装饰或保暖口罩。根据国家卫生和安全委员会发布的《新型冠状病毒感染不同风险人群防护指南》和《预防新型冠状病毒感染的肺炎口罩使用指南》,很明显,用于预防新发冠状肺炎的四种口罩从低到高分别是一次性医用口罩、医用手术口罩、KN95/N95及以上颗粒物防护口罩和医用防护口罩。国家卫生委员会还特别强调,棉纱布口罩、海绵口罩和活性炭口罩不能防止病毒感染。因此,如果没有具有防止病毒感染功能的口罩,它就不会成为目前的热门商品,也不可能以与通常非常不同的价格出售。因此,根据目前的实际情况,应该考虑由男性进口的口罩进行医疗保护。

第二个问题是,这批口罩属于刑法规定的医疗器械吗?如果面具被纳入医疗器械管理,它就是受刑法保护的医疗器械。然而,公众很难区分医疗器械面罩和非医疗器械面罩的区别。简而言之,如果口罩是医疗器械,所有方面都将受到更严格的保护和管理。如果不是,它是非医疗器械产品。医疗器械的管理应当接受各级食品药品监督管理部门的监督管理。我国应实行严格的分类管理制度。如果是医疗器械,应包含在《医疗器械分类目录》中,并符合相应的国家或行业标准。就口罩而言,并不是所有的口罩都是医疗器械。根据食品药品监督管理局2017年修订的《医疗器械分类目录》,手术口罩和医用防护口罩属于二类医疗器械。这两种口罩的生产标准不同:医用防护口罩适用国家标准GB2010中华人民共和国主席;医用外科口罩适用于中华人民共和国国家标准YY。此外,日常生活中常用的一次性口罩也称为一次性医用口罩,适用于中华人民共和国医药行业标准YY/T。但是,一次性医用口罩不包括在《医疗器械分类目录》中,因此不属于医疗器械。常见的3M品牌KN95颗粒物呼吸器适用于国家标准GB2626-2019或GB2626-2006。它有一个很长的名字叫做“呼吸器自吸过滤式颗粒物呼吸器”。虽然其防护性能不低于医用外科口罩在医疗器械中的防护性能,但其关键技术指标与医用防护口罩仍有较大差异,未纳入二类医疗器械管理。

医用防护口罩GB2010,如下图:

医用手术口罩YY,如下图:

一次性医用口罩YY/T,如下图:

3M KN95口罩GB2626系列,如下图:

什么样的面具是外国的?在现行医疗器械监督管理制度下,未向食品药品监督管理局申请注册的口罩只能视为非医疗器械产品,不能纳入医疗机构使用范围。因此,男人进口的口罩不属于医疗器械的范畴,自然也不属于刑法规定的医疗器械。值得注意的是,也有观点认为,生产和销售《医疗器械分类目录》以外的口罩可构成生产和销售不合格医疗设备罪。但是,作者认为《医疗器械分类目录》已经明确定义了哪些口罩属于医疗器械,在此基础上展开解释是不合适的。即使对医疗器械的定义有争议,也应根据疑点利益属于当事人而不是犯罪解释的原则适用刑法。

第三个问题,未经许可销售进口口罩是否违法?在中国销售口罩时,男士必须在《中华人民共和国产品质量法》前调整。他的行为可能涉及三个风险:第一,销售没有中国商标的韩国面具;二是进口无产品质量检验证书的口罩;第三,产品经质量检验后可能达不到保护人体健康的国家标准或行业标准。上述风险可能导致市场监督管理部门责令其改正,或停止销售,处以罚款、没收非法所得等行政处罚。如果某一甲方进口的口罩经产品质量检验鉴定不符合最低医疗防护标准,双方可考虑2003 《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“03 《解释》”)的规定,本次为《意见》。销售额在200万元以上的,对企业负责人和其他直接责任人员,可以处15年以下有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。此外,如果一个人把口罩卖给医疗机构使用,医疗机构的行为也会受到影响

综上所述,尽管企业“跨境”销售进口口罩缓解了人们的迫切需求,但仍存在法律风险。主要原因是进口口罩不符合我们产品的质量体系标准。此外,“跨境”企业不具备操作医疗器械的资格,因此很难对口罩的关键技术指标等问题进行实质性检查,进口口罩是否具有医疗防护性能也不确定。一旦商品来源不可靠,产品没有基本性能,企业就可能遭受犯罪风险。作者认为,在当前的流行形势下,对企业过于苛刻是不合适的。如果他们销售的进口口罩具有基本的医疗防护性能,即使在形式要求上不符合《医疗器械监督管理条例》的要求,他们也可以被赦免并责令改正和完善包装。保护企业在市场经济中的积极性,也有利于充分发挥市场力量,补充目前供不应求的面具供应。

案例2导游员高价购买海外面具

甲乙导游员带领长期导游员往返于国内外主要城市。在疫情期间,甲乙双方在海外销售口罩,并以高价将其带回中国获利。据调查,甲乙在海外购买的口罩单价为每箱32元(60个口罩),国内销售价格为每箱350元,增长了10倍左右。

对于在疫情期间囤积、囤积和囤积,以抬高防控疫情急需的防护用品的价格,03 《中华人民共和国产品质量法》和本次《解释》有相同的思路,均按非法经营罪的“自下而上”条款处理。司法实践中对此类行为的认定没有争议,但应注意抬高价格与根据市场规律抬高价格的区别。商品价格受市场供求关系的影响。当需求超过供给时,价格就会上涨。这是一种符合价格规律的经济现象。当某种物质稀缺时,即使价格过高,只要符合平等自愿的原则,这种民事行为也不应纳入刑法调整。但是,刑法主要从稳定社会、保障民生的角度,将防疫期间的防疫物资纳入特殊保护范围,禁止囤积和哄抬防疫物资价格。因此,当涉及到高价销售面具时,特别有必要区分以适当的价格提高价格的商业活动和囤积货物和材料的非法活动。目前,能有效区分两者的标志主要是价格偏差。根据研究机构发布的医疗器械行业利润分析报告,自2014年以来,中国医疗器械行业毛利率稳步上升,最高达到45.23%。就面具而言,最大利润可达70%左右。考虑到特殊时期供求关系的影响,300%左右的利润率仍在可接受的范围内。但是,如果价格翻倍至10倍以上,就可能构成非法经营罪。例如,最高人民检察院于2020年2月11日发布了第一批阻挠防控新皇冠肺炎疫情的典型案例。其中,高价销售口罩被认为是非法的,这将使口罩价格在疫情期间上涨至12倍。

导游甲乙在海外抢购口罩,并以10倍的高价出售。销售额在五万元以上的,可以构成非法经营罪,可以处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。当然,在实践中,大多数代孕被卖给特定的群体,如亲戚和朋友,供他们自己使用。考虑到汇率和劳动力成本等因素,即使价格比平时高,也不应视为非法经营罪。

案例3中国人集体购买海外面具

一个中央部门的海外华人加入了一个当地华人的集体购买团体,以帮助在中国的亲戚和朋友购买面具,因为当地的面具已经被买家抢购一空。团购网站的所有者是

总的来说,中国人在海外购买口罩并送回中国没有法律风险。然而,由于世界各地面具资源供应紧张,一些非法工人已经采取了制造和销售假面具的想法来发财。在中国许多地方查获的大量假冒“飘安”一次性口罩是典型的。市场监管部门和食品药品监督管理局加大调查力度后,在一定程度上遏制了中国制造和销售假面具的流行。一些假面具已经被转入地下生产,销售渠道已经改为出口内销。这个假面具被带到了海外,然后换了一个新的。作为一种高层次的海外面具,这种假面具出国回国,赚取了较高的经济利润。由于海外团购返回中国的口罩是中国人提供给亲友的,没有相应的售后救济渠道,因此很难投诉和调查。

海外有不少类似于某个C的案例。负责代购的中国人是否存在法律风险取决于两点:第一,口罩本身的质量是否有问题?如果口罩不符合医疗保护要求,那就是假冒产品。第二,第三方是否知道面膜质量问题?这需要基于特定客户的认知水平、参与海外团购时获得的渠道信息以及分别与供应商、亲戚和朋友交流的语言表达进行综合识别。如果第三方主观上不知道,被骗参与假冒伪劣产品的跨境销售,也是受害者,自然不存在犯罪风险。但是,如果第三人主观上知道,或者根据他的认知水平足以判断他知道(例如,他是医务人员)面具是假冒伪劣的,他就可能构成生产、销售假冒伪劣产品罪的共犯。当然,如果某个C已经取得了其他国家的国籍,因为生产、销售假冒伪劣产品罪的法定最低刑罚是两年以下有期徒刑或者拘役,罚金或不罚金,我国刑法对外国人犯下的此类罪行没有管辖权。

小结

在疫情下,在海外销售进口口罩或多或少会有法律风险。依法严厉打击向公众提供不具有保护功能的假面具的源头和终端,及时发现和惩处一切危害公众生命健康的违法行为。此外,对于不符合法定形式要求的所谓“假口罩”,只要口罩本身没有质量问题,能够解决防疫控制中的实际问题,并满足绝大多数人的需求,执法者就应该被允许适度宽容和宽容。疫情很冷,但执法人员应该是人。如果法律的正义能在残酷的疫情中实现,社会仍能在灾难中感受到人性的光辉。